董玉琴、王彪 |虚拟货币领域投资业务的犯罪风险与合规——基于代币发行者的视角

一、虚拟货币发展的相关背景

(一)什么是虚拟货币？

目前，关于如何界定区块链技术发行的与法币不挂钩的货币的性质，目前尚无定论。从裁判文书网上的相关判例来看，它们被称为数字货币、加密数字货币、虚拟货币等。为了区别于中国货币发行的法定数字货币，笔者在央行及各部委发布的通知，但本文中的虚拟货币不包括广义的网络游戏货币，如Q币等，仅指基于区块链技术发行的虚拟货币。据悉，欧洲银行管理局将虚拟货币定义为：一种价值的表现形式，不由中央银行或当局发行，也不与法定货币挂钩，但因其为公众所接受，可作为付款，也可以转账、存储或电子转账、存储或交易。

那么中国在法律层面是如何定义虚拟货币的呢？以比特币为例，早在2013年12月5日，中国人民银行会同五部委联合发布了《关于防范比特币风险的通知》，在《中华人民共和国通知》中首次提到了比特币。 ”文件，并指出比特币具有四大特点：无中心化发行人、总量有限、使用无地域限制、匿名性。因此，虽然比特币被称为“货币”，但由于不是由货币当局发行，不具备法定补偿、强制等货币属性，也不是真正的货币。同时也指出，比特币在本质上应该是一种特定的虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位，不能也不应该作为市场上的货币使用。

今年9月24日，中国人民银行会同十部委发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币的通知》，同时重申比特币、以太币、Tether等虚拟货币已经主要特点是由非金融机构发行，采用加密技术和分布式账户或类似技术，以数字化形式存在。这是合法的补偿，不应该也不能作为市场上的货币。同时重申，个人投资虚拟货币及相关衍生品，违反公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此造成的损失由本人承担。

2017年10月1日正式实施的民法典​​第127条规定，“法律对数据和网络虚拟财产的保护有规定的，从其规定”。基于此，民法典第369条还专门规定了虚拟财产的侵权责任，进一步明确货币是合法商品，可以受法律保护。

可见，到目前为止，还没有刑事相关法律法规对虚拟货币的属性进行定义。即使在民事领域，实践中对虚拟货币的法律属性仍存在一些争议，但主流观点仍承认其为虚拟商品，属于网络虚拟财产，具有财产价值。属性。

(二)虚拟货币有价值吗？

1.技术价值

从技术角度来看，虚拟货币是基于区块链技术发行的。以被誉为公链之王的以太坊为例。以太坊是一个基于区块链的类IOS分布式平台，供开发者在以太坊上开发分布式应用dApp（去中心化应用），并通过Pos共识。该机制实现了一个去中心化的数据库，让数据真正属于用户自己。

据统计，截至 2019 年，以太坊社区有超过 20 万开发者，市值前 100 名的项目中约有 90% 是基于以太坊开发的。这些数据足以证明以太坊作为迄今为止无人能撼动的最强公链的地位。其发展价值属性无疑确立了以太坊领先公链的地位。

如果将以太坊比作高速公路，那么基于以太坊公链发行的各种项目就像在高速公路上行驶的汽车。比如目前最流行的“元界”概念项目，大部分都是在以太坊公链上发行的。

因此，这种基于区块链技术发行的虚拟货币具有自身的技术价值。

2.商业应用价值

我国虽然严厉打击虚拟货币（代币）的发行，但鼓励区块链技术等技术创新。事实上，区块链技术的应用已经扩展到物联网、智能制造、供应链管理、资产交易等诸多领域，而这项新技术将是云计算等新一代信息技术、大数据、移动互联网。发展带来新机遇。在转账支付、泛金融业务、征信等领域有着广泛的应用。它还可以与云计算、物联网、大数据等创新技术相结合。这是一项颠覆性技术。

此外，我国在区块链技术创新与应用领域的投资和创业公司数量也在增长。比较知名的企业有阿里巴巴、万达、中国平安、京东、腾讯、中国邮政、百度等。这也让我国成功取代美国成为全球新区块链公司数量最多的国家。

虚拟货币作为区块链项目的代币，是区块链技术商业化的一个非常重要的锚。当项目的商业应用落地时，相应的虚拟货币可能会被应用为项目运营。

比如最近流行的元界概念，元界不是一个具体的项目，准确来说应该是一个赛道，而这个赛道融合了区块链技术、孪生、人工智能、云计算、VR/AR/ MR、5G技术等现代科技。元界的项目一旦发展起来，就离不开区块链的鉴权机制和各种不可替代的代币（NFT）的流通和支付，从而实现各种元界资产的流通。价值也使得虚拟货币背后的项目在商业应用落地后具有商业价值。

3.交易价值

目前，虚拟货币交易主要在交易平台上进行，包括中心化交易所（CEX）和去中心化交易所（DEX）。交易所包括著名的币安、欧易、火币等，而去中心化交易所是基于区块链的交易所，不在服务器上存储用户资金和个人数据，仅作为基础设施来匹配买卖双方想要买卖资产的人，在撮合引擎的帮助下，这种交易直接发生在参与者之间（点对点），例如主流去中心化交易所 Uniswap 和 PancakeSwap。

以知名的中心化交易所为例。目前国内比较知名的三大交易平台分别是火币、欧易和币安。 9月24日，继十部委发布通知后，三大交易所分别发布国内用户清算公告，明确今年12月31日起不再为国内用户提供OTC服务。但在此之前，在中国持有虚拟货币的用户仍然可以在这三大交易平台上进行交易，自行清算资产。交易所的存在为虚拟货币交易提供了场所，也决定了其对于各种虚拟货币的价值。交易价值。

(三)如何区分真假虚拟货币？

1.技术代码是否开源

真正的虚拟货币是采用领域 区块链技术是以智能合约为顶层技术建立的，有专业的技术、运营团队和白皮书。对应的技术代码是开源的，可以通过专业的代码网站（如Github）查询。假的虚拟币，往往抄袭白皮书，抄袭别人的代码，所谓的项目组成员都是虚构的。这就是大家熟知的空气币虚拟币诈骗如何定罪，因为它不能从一出生就成为真正的虚拟货币。

2.有没有商业落地的可能

目前，区块链技术实际上已经开始应用于各个行业，比如金融行业，区块链技术将应用于金融行业征信、交易安全和信息安全。金融数据安全、信息隐私和网络安全适合分布式区块技术，区块链可以在金融中形成点对点的价值传递，从而提高传输和交易的安全性。 .

另一个例子是物流供应链行业。通过区块链，各方可以获得一个透明可靠的统一信息平台，可以实时查询状态，降低物流成本，追溯物品的生产和交付全过程，从而提高供应链管理效率。当发生纠纷时，证据和追踪变得更加清晰和容易。

可见，真正的虚拟货币背后的项目，必然是基于现实中的某种商业应用。可能是一个逻辑支点，虚拟货币在项目上线后有自己的流通和交易价值，不是人为设定的价值，也不是空谈价值。

3.是否在主流交易所上市

在全球范围内，大大小小的交易平台有数百个，但得到业界认可的主流交易所并不多。另一方面，交易所的商业模式和受众规模不同，但国人熟知的三大交易所是火币、欧易和币安，因为这三个交易所的实际控制人分别是：人均。他们是中国人还是中国人。

与其他不知名的交易所相比，主流交易所对虚拟货币在交易所交易前的审查较为严格。以全球最大的交易所币安为例，交易所的Token交易需要审核项目的白皮书、应用团队、ICO情况、用户群情况、钱包问题等，审核完成后，大量的代币上币费需要支付给交易所。

随着主流交易平台的合规发展，不再收取挂牌费，但更多的重点是审视项目的技术创新、商业应用前景、传统投资机构的进入和发展社区生态。这种评价更符合区块链项目的行业发展。

这种审核过程很容易让大部分伪虚拟项目的token被排除，这也是一个去伪存真的过程。只有真正的虚拟货币项目才能通过审核并在主流交易所交易。

二、代币发行项目方犯罪风险分析

(一)非法吸纳公众罪或者集资诈骗罪

1.法律规定

我国刑法规定的非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法律，吸收公众（包括单位和个人）资金，扰乱金融秩序的行为。从四个方面非法吸收公众存款或变相吸收公众存款：

(1)未经有关部门合法批准吸收资金或借用合法业务；

(2)通过媒体、推介会、宣传单、手机短信等方式向社会宣传；

(3)承诺赚钱，还本付息或以实物、股权等方式支付回报；占有目的是利用欺诈手段非法集资。除上述四种外非法吸收公众存款罪的构成要件，主观方面也必须针对非法占有。

2.司法裁决

在实践中，项目方往往以项目积分或自创“空气币”作为宣传对象，但本质上取决于是否以高回报为诱饵，吸引大众投资。从客观表现来看，主要表现有：

首先，项目方在实施募资行为时所宣传的虚拟货币并不是真正的虚拟货币，甚至可能不叫山寨币（非主流货币），但通常存在于项目方。虚构的事实，高素质的国外技术团队，具有很高的潜在商业价值，但实际上该项目没有任何实际运作或业务运作与虚拟货币无关。

其次，高回报诱惑。空投“糖果”诱饵，通过注册发送具有实际价值的虚拟货币快速吸引新用户。

最后，操纵虚拟货币的价格以获取利益。往往项目方会搭建自己的交易平台，通过技术手段虚增交易，制造交易繁荣的假象，吸引参与者投资。同时，后台技术被用来操纵价格趋势，设置“老鼠仓”。要操纵交易量，首先要提高交易价格，吸引大量参与者大量投资。交易价格被操纵不断下跌，直到价格远低于参与者的购买价格，以获取巨额利润。

从主观上看，本项目方的虚拟货币并非基于区块链技术。虚拟货币只是项目方实现非法集资目的的工具。这种伪虚拟货币往往不在交易所上市，既没有技术价值，也没有交易价值，也没有商业落地的可能，但项目方自行控制，只是资金盘的工具项目。

此类项目方以非法占有为目的，以欺诈手段，以高额收益为诱饵，通过宣传骗取不特定对象的资金，其行为完全符合集资诈骗罪的犯罪要件。对于项目方其他工作人员来说，虽然没有非法占有的目的，但非法吸收公众存款的行为也构成非法吸收公众存款罪。

(二)欺诈罪

1.法律规定

刑法第266条规定，所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过捏造事实或者隐瞒真相，骗取大量公私财产的行为。

2.司法裁决

从客观行为上来说，它不同于上面讨论的集资诈骗罪。在实践中，有些项目方吸收的不是法币，而是虚拟货币，比如BTC、EHT、USDT等，这些虚拟货币虽然价值不菲，但也可以在主流的虚拟货币交易平台进行交易，但它是本质上不是货币，也不是我国承认的法定货币。

根据集资诈骗罪的概念，项目方必须从他人那里吸收资金，该资金一词在刑法中不能解释为虚拟货币，我国从未承认虚拟货币的地位为法定货币。但是，虚拟货币作为一种虚拟商品，本身就具有价值，可以流通和交易，具有刑法意义上的财产属性。因此，认定该财产不存在法律障碍更为合理，以诈骗罪规范该行为更为合理。

虚拟货币领域常见的诈骗犯罪多见于资本盘，也叫虚拟盘。这种项目方项目的代币是虚构的，其他人是为了进入项目市场进行交易。从形式上看，他们也有一个交易平台。事实上，这个交易平台是项目方私下开发或搭建的，交易平台中的项目代币是通过技术手段获得的。价格涨跌可控。

在实践中，项目方经常以两种方式非法侵占他人财产。在极短的时间内，币价几乎归零，让被引诱交易并高位收盘的投资者蒙受巨大损失，而项目方却极力非法侵占他人财产暗中通过高额套现。

另一种可能性更为隐蔽，即私下搭建交易平台与投资者对赌，诱导投资者进行高杠杆高频交易，利用技术手段操纵价格走势，使投资者平仓如果你离开场地，项目方非法占用投资人的财产。

无论是前者还是后者，最终的结果都是项目方以非法占有为目的骗取投资方财产，符合诈骗罪的犯罪要件。

(三)组织传销活动罪

1.法律规定

刑法第200条第24条之一：组织和领导以销售商品、提供服务等经营活动为名，要求参与者通过缴费或者购买商品、服务等方式取得会员资格，并形成等级制度。直接或间接以开发人员数量作为报酬或回扣的依据，引诱或胁迫参与者继续开发他人参与诈骗他人的传销活动，扰乱经济社会责令，处五年以下。处有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

最高人民检察院、公安部《刑事立案追诉标准条例》（二)）第七十八条以本罪立案起诉，要求涉嫌组织、领导传销三级以上人员30年以内的销售活动。

2.司法承认

在实践中，由于中国对虚拟货币的监管力度加大，币圈很多项目都是为了避免打压，以互联网为媒介虚拟币诈骗如何定罪，以社区营销为手段，通过拉人头来推广并分层次返利，符合组织、领导传销犯罪的基本特征：

首先，具有欺骗性。广告宣传的商业活动实际上是打着区块链或虚拟货币的幌子，承诺或支付给会员的奖励往往来自会员支付的入场费。因此，参与者需要支付费用或购买虚拟货币才能获得会员资格，骗取财产是项目方的本质目的。

其次，在报酬的方式上，直接或间接地以开发人员的数量作为报酬或回扣的依据。项目方参与者通过开发人员，然后要求被开发这是传销组织薪酬的特点。

最后，组织结构是分层的。在传销组织中，一般根据加入的先后顺序和开发人员的数量分为不同的层次。每个人都有一定的等级，培养一定数量的下线才能升级。因此，按一定顺序形成层级是传销的组织结构特点。

以plustoken，第一个涉及148亿元的虚拟货币传销案为例，Plus Token平台根据招募人数和投资金额。成员分为普通成员、大户、大咖、大神、创世五个等级。平台以提供货币增值服务为名，号称拥有其实际不具备的“智能狗搬砖”功能（即在不同交易中同时进行套利交易以赚取收益）差价），吸引会员加入。同时，参与者需通过在线推荐获得平台会员账户，支付价值500美元以上的币种作为门槛费，开通“智能狗”以获得平台收益。 .

会员按推荐发展顺序由上下级组成，并根据下线会员人数和投资资金数额，平台将遵循智能搬砖收益、链接收益和行政收入。事实上，返利是根据开发人员的数量和直接或间接支付的金额。

本案收取入驻费+开发下线+分级报酬，符合刑法第224条。第一条 组织、领导传销罪高度相容，江苏两院认定组织、领导传销罪均成立。

在国家有关部门日益严厉的监管下，很多假币项目全部转入地下，以互联网为媒介，以社区营销为纽带，实施吸头分级营销，比如微信群、电报群等，成为很多传销的重灾区。这种没有三无价值的空气币，从诞生之日起就有原罪，即不能按照区块链技术的创新项目正常发展，只能通过资金诈骗——提高欺诈、欺诈和传销。 ，危及公众财产安全，危及金融秩序稳定，这也是我国有关部门继续对币圈采取高强度打压的主要原因。

(四)擅自发行股票、公司、公司债券罪

本罪与2017年币圈的疯狂ICO活动高度一致，所谓ICO（Initial Coin Offering），指的是网络主币Coin的初始发行。本质上，项目方发行初始代币，将代币出售给投资人，然后将融资获得的代币用于开发和完善项目，最终推动项目完成上线。

IFO（Initial Fork Offerings），第一次分叉发行，是指通过分叉比特币等主流加密货币产生新的代币； IEO（Initial Exchange Offerings），第一次分叉交易发行是指以交易所为核心的代币发行； IMO（Initial Miner Offerings），首次矿机发行，是指通过出售硬件/矿机的方式首次发行代币。由于文章篇幅，作者不再一一讨论。仅以ICO为例进行分析。

1.法律规定

根据刑法第一百七十九条的规定，擅自发行股票、公司和公司债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，发行股票或者公司、企业债券的行为。

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根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第六条，“未经国家有关主管部门批准，发行股票或者公司变相向不特定社会对象、转让股权等方式发行企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票、公司、企业债券合计超过200人的，应当认定为“擅自发行股票、公司刑法第一百七十九条规定，构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

2.司法裁决

根据上述法律规定，判断ICO是否构成二次犯罪最重要的是看通过ICO筹集代币的方式是否可以评价为“发行股票、公司、形式上，ICO的过程与发行证券募集资金的过程类似，但证券的本质属性与ICO还是有区别的。

首先，从证券发行主体来看，发行股票和债券的主体是公司和企业，但在ICO的过程中，发行人可能是非营利性基金会组织没有公司结构。

其次，从募集Look的目标来看，发行股票和债券募集资金，也就是我们所说的法币，而ICO项目方募集虚拟货币，比如比特币、以太坊等。

最后，从权利角度来看，投资公司股票和债券的投资者可以成为股东，获得股权收益，行使股东表决权。 ICO 的投资者不能分享发行人的股东权利。投资者既不能获得发行人的股票分红，也不能行使股东在发行人的表决权和决策权。 ICO的投资者主要依靠代币的预期升值来进行投资。这不同于对股利分配和股票交易价格升值的预期，也不同于对债券偿还获得收益的预期。

目前，通过ICO筹集资金的方式在国内币圈逐渐消失，其他方式已被替代，但无论采用哪种方式，通过发行代币筹集资金的行为仍存在巨大的刑事风险。

三、刑事合规建议

1.代币融资红线不可逾越

早在 2017 年 9 月 4 日，央行和五部委联合发布公告，禁止发行货币 ICO 活动，并强调代币发行融资是指融资主体筹集比特币、以太币等所谓“虚拟通过代币的非法销售和流通从投资者那里获得货币”。本质上是一种未经批准的非法公开融资行为，涉嫌非法售卖代币票、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪行为。

由于币圈对货币发行和融资行为缺乏监管，容易陷入违法犯罪的泥潭，严重危害公众财产安全，危及金融秩序稳定，并导致发币项目方陷入巨大的风险中。因此，如果项目方希望通过发行代币来达到融资的目的，在法律上是不可行的。

2.弱化代币金融属性，积极发展商业生态，服务实体经济

作为一家创新型区块链企业，由于项目的发展，需要发行内部流通代币。代币用于激励去中心化生态参与者，存在法律风险。但是，如果只有代币，没有深入开发相关的商业生态，仅仅以区块链为噱头，通过炒作其固有的虚幻价值，缺乏商业落地的逻辑，最终沦陷进入发行货币融资的日常。提高筹款欺诈和组织传销等犯罪风险。

央行前行长周小川表示，金融是为实体经济服务的，无论是数字货币还是数字资产，都要与实体经济紧密结合，服务实体经济。

对于2017年公告前已经发行代币的项目方，要配合监管政策积极整改，弱化代币的金融属性，强化代币在项目生态内容中的代币功能， create a corporate ecosystem content, implement commercial applications, and create an ecological community, rather than a "capital pool" used to raise funds.

Therefore, innovative blockchain projects that have issued tokens in my country need to actively embrace supervision and operate in compliance. For blockchain companies that have not issued tokens but may issue tokens in the future, they must Adjust the company's established strategy to avoid criminal exposure.

Attorney Profile

Attorney Dong Yuqin, Partner of Beijing Dentons (Shenzhen) Law Firm, Executive Director of Dentons Drug Crime Research Center. He has been a full-time lawyer in Shenzhen since 2007, and has served in the Youth Work Special Committee and Criminal Defense Professional Committee of Shenzhen Lawyers Association for a long time; he is currently the deputy director of the Commercial Prevention and Defense Legal Professional Committee; he has long served in Shenzhen Volunteer Federation, Legal Aid Office, etc. The institution is on duty and has handled more than 200 legal aid cases. He is a lecturer of Shenzhen Lawyers Association, Futian District Lawyers College and the team lecturer group.

Dong Yuqin leads a team to professionally engage in criminal defense work, especially good at handling drug, gun, smuggling, and economic cases. He has been awarded the titles of "Shenzhen Top Ten Public Interest Lawyers", "Case Handling Experts", "Excellent Criminal Defense Lawyers" and "Criminal Defense Mentor Star" by Shenzhen Lawyers Association, Shenzhen Legal Aid Office, Criminal Defense Team and other institutions. He has been praised many times by Shenzhen Municipal People's Government Letters and Calls Office and other departments for his charity work, and has been praised by the consulates of Indonesia, New Zealand, the United States and Mongolia for handling serious criminal cases and drug cases against foreigners. The team has long been committed to public welfare anti-drug advocacy work, and has become an anti-drug pioneer. They often go to compulsory isolated drug rehab centers, detention centers, communities, and schools to conduct anti-drug advocacy and lectures, and participate in international drug abuse academic conferences.

Drug cases handled by the team: many cases supervised or targeted by the Ministry of Public Security, many cases of drugs over 100kg, many cases of life-saving, many cases of innocence or non-prosecution, or cases of serious crimes turned into misdemeanors .

Attorney Wang Biao, Master of Criminal Law of China University of Political Science and Law, lawyer of Beijing Dacheng (Shenzhen) Law Firm. Since practicing, he has focused on criminal defense and has a strong interest in the emerging financial crime field. With 5 years of experience in the currency circle, he is familiar with the business ecology, industry development and regulatory policies, and the latest trends in laws and regulations in the virtual currency investment field. Participated in the handling of several criminal prosecutions, criminal defense and criminal compliance services in the field of virtual currency investment, all of which have achieved good results and have been recognized by customers.